ביהמ"ש המחוזי - אריה דרעי לא יוכל להתמודד על ראשות עיריית ירושלים

1.         ביום 11.11.08 עתידות להתקיים בחירות למועצת עיריית ירושלים ולראש העירייה. הגשת רשימות מועמדים למועצה והצעות מועמדים לראשות העירייה נקבעו לימים 6 ו-7 באוקטובר 2008. העותר מעוניין להיכלל כראשון ברשימת מועמדים למועצה, וכפועל יוצא להציע את מועמדותו לראשות העירייה. בעתירה שלפנינו מבקש העותר שבית המשפט יצהיר כי אין מניעה להכללתו ברשימת המועמדים חרף סעיף 7(ב) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), תשכ"ה-1965 (להלן - חוק הבחירות), המורה כך :

"אינו זכאי להיכלל ברשימת מועמדים ולהיבחר חבר המועצה מי שנידון בפסק דין סופי לעונש מאסר בפועל, לתקופה העולה על שלושה חודשים, וביום הגשת רשימת המועמדים טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לשאת את עונש המאסר בפועל, אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון".

הוראה זו חלה גם על מועמדות לראשות העירייה, כאמור בסעיפים 4(ב) ו-7(ב)(1) לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), תשל"ה-1975.

2.         שאלת תחולתה של הוראה זו על העותר מתעוררת על רקע העובדה שבחודש יולי 2002 הוא השתחרר על-תנאי ממאסר בפועל של שלוש שנים שנגזר עליו בשל עבירות של שוחד, מרמה, הפרת אמונים וקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות (ת"פ 305/93 בבית המשפט המחוזי בירושלים; ע"פ 3575/99 בבית המשפט העליון). מאז מועד השחרור ועד ליום הגשת רשימת המועמדים יעברו שש שנים ושלושה חודשים בלבד, בעוד סעיף 7(ב) לחוק הבחירות מתנה את הזכאות להיכלל ברשימת המועמדים בחלוף שבע שנים מיום תום ריצוי עונש המאסר ועד ליום הגשת רשימת המועמדים.  אולם  העותר טוען כי  בעניינו אין  תחולה להוראת סעיף  7(ב) אלא להוראה שקדמה לסעיף זה ועמדה בתוקף עד לביטולה ביום 26.11.00. המדובר בסעיף 7(6) לחוק הבחירות, שזו הייתה לשונו:

"זכאי להיכלל ברשימת מועמדים ולהיבחר חבר המועצה מי שנתקיימו בו כל אלה... הוא לא חוייב בפסק דין סופי על עבירה שיש עמה קלון תוך חמש שנים שקדמו ליום הגשת רשימת המועמדים הכוללת את שמו, או לאחר מכן; או - אם חוייב כאמור תוך למעלה מחמש שנים שקדמו ליום הגשת רשימת המועמדים הכוללת את שמו והוטל עליו עונש מאסר - הוא נשא את ענשו לפני אותו יום. ואולם אם הוטל עליו עונש מאסר של שנה ומעלה - עברו שש שנים לפחות מיום שגמר לרצות את עונש המאסר".

לטענת העותר, מאחר שפסק הדין שהטיל עליו את עונש המאסר ניתן (על ידי בית המשפט המחוזי) ביום 15.4.99 ונעשה סופי (עם מתן פסק הדין של בית המשפט העליון) ביום 12.7.00, יש להחיל עליו את ההסדר החוקי שחל במועדים אלה. באותם מועדים, ואף במועד תחילת ריצוי עונש המאסר (3.9.00), עמד עדיין בתוקף סעיף 7(6) לחוק הבחירות, שכאמור בוטל והוחלף בסעיף 7(ב) ביום 26.11.00. סעיף 7(6) הסתפק בחלוף שש שנים מיום סיום ריצוי עונש המאסר (של שנה ומעלה) ועד ליום הגשת רשימת המועמדים. ממילא, כך נמשכת הטענה, אין מניעה להכללת העותר ברשימת המועמדים שתוגש בעוד ימים ספורים (בימים 6 או 7 באוקטובר 2008), למעלה משש שנים מהיום שבו הוא השתחרר מבית הסוהר.

3.         בתחילה העלה העותר טענה זו בפני יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית ובפני מנהל הבחירות לעיריית ירושלים. במכתב שב"כ העותר שיגר אל השניים ביום 9.9.08 הוא פירט את הטענה וביקש לאשר על פיה כי הוראת סעיף 7(ב) לחוק הבחירות אינה מונעת מהעותר להציג את מועמדותו ולהיבחר לראש העירייה ולחבר המועצה. ביום 10.9.08 השיב יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין בדעתו להידרש לשאלה המועלית במכתב, באשר אין זה מתפקידו ומסמכותו לחוות את דעתו בשאלות משפטיות בעלמא או להביע דעה צופה פני מחלוקת (pre-ruling) בהיעדר בקשה הנופלת בגדר סמכותו. ביום 23.9.08 השיבה סגן בכיר למפקח הארצי על הבחירות במשרד הפנים על פניית העותר למנהל הבחירות. בתשובה נאמר כי מנהל הבחירות מוסמך לאשר או לפסול מועמד רק לאחר שמועמדותו הוגשה במועד הקבוע בחוק, וכי אין מנהל הבחירות נוהג לחוות את דעתו לגבי אישור או פסילה צפויים של מועמד בטרם הגשת המועמדות. עוד נאמר בתשובה כי ככל שהעותר חפץ לברר את מעמדו המשפטי באופן מהיר ומחייב, הדרך הנכונה לעשות כן הנה באמצעות פנייה לבית המשפט בבקשה למתן פסק דין הצהרתי.

4.         העותר קיבל עצה זו, ובאותו היום בו היא נמסרה לו (23.9.08) הגיש את העתירה המנהלית שלפנינו, בה הוא מבקש מבית המשפט פסק דין הצהרתי בדבר זכאותו ליטול חלק בבחירות האמורות להיערך ביום 11.11.08. פסק הדין ההצהרתי מתבקש מבית המשפט לענינים מינהליים בהליך של עתירה מינהלית, לנוכח סעיף 42 לחוק הבחירות הקובע כי תקיפת סירוב של מנהל הבחירות לאשר רשימת מועמדים כולה או חלקה נעשית בדרך של עתירה מינהלית לבית המשפט לענינים מינהליים שבאזור שיפוטו נמצא תחום הרשות המקומית.

ביום 24.9.08 התבקש מנהל הבחירות להגיש תגובה מקדמית לעתירה. התגובה המקדמית הוגשה ביום 28.9.08. מנהל הבחירות טען בה, באמצעות פרקליטות המדינה, כי יש לדחות את העתירה ולקבוע כי סעיף 7(ב) חל על העותר. לנוכח עמדה זו זימנתי את הצדדים לדיון דחוף שהתקיים ביום הגשת התגובה. באי-כוח הצדדים הרחיבו וחידדו בדיון את טיעוניהם. כעת הגיעה שעת הכרעה.

5.         העותר מבסס את טיעונו על הכלל השולל ענישה פלילית למפרע. לטענת העותר, כלל זה ישים לעת פרשנותו של סעיף 7(ב) לחוק הבחירות, משום שהאיסור המוטל בסעיף זה על אדם להיבחר לחבר מועצה או לראש של רשות מקומית בגין ריצוי עונש מאסר בפועל, איננו רק אמצעי מתחום המשפט המינהלי המיועד להבטיח את טוהר המידות של נבחרי הציבור, אלא גם אמצעי מתחום המשפט הפלילי המיועד להוסיף עונש נוסף על אדם שנמצא אשם בעבירה שהובילה למאסרו לתקופה העולה על שלושה חודשים. העונש הוא מניעת המימוש, במשך פרק זמן קצוב, של זכות היסוד להיבחר, במקרה זה - כחבר מועצת הרשות המקומית וכראש הרשות. לפי השקפת העותר, דואליות זו של מהות האיסור מבדילה בין סעיף 7(ב) לחוק הבחירות לבין סעיף 7(א) לאותו חוק, המונה שורה של תנאי כשירות הנדרשים מהמועמד. תנאי כשירות אלה נעוצים כל כולם בדיני הבחירות ותכליתם, בעוד איסור ההיבחרות של מי שנדון לעונש מאסר העולה על שלושה חודשים הנו בין היתר אמצעי ענישתי. ככזה, כפוף הוא לכלל האוסר החמרה בעונשו של אדם אם לאחר מתן גזר דינו שונה החוק והוחמר העונש בגין העבירה עליה הוא נדון. הארכת תקופת המניעה ליטול חלק בבחירות, משש שנים מיום סיום ריצוי המאסר לשבע שנים מאותו היום, מהווה החמרה בעונש ופגיעה בציפייה הלגיטימית שנרכשה על ידי העותר בעת גזר הדין. לפיכך יש להחיל על העותר את העונש ששרר בעת מתן גזר הדין ובעת תחילת ריצוי עונש המאסר - היינו: שש שנות מניעה - ולא את העונש החמור יותר של שבע שנות מניעה שחוקק מאוחר יותר. כך במיוחד בשים לב לפגיעתו של עונש זה בזכות היסוד של כל אדם להיבחר ולהעמיד את עצמו לבחירת הציבור, פגיעה הטעונה פרשנות מצמצמת כפי שהדבר הוא בכל זכות יסוד.            

6.         מנהל הבחירות דוחה טענות אלה. לדעת מנהל הבחירות, סעיף 7(ב) לחוק הבחירות אינו קובע הוראה עונשית אלא הוראה שכל כולה תנאי כשירות לכהונה הציבורית של ראש רשות מקומית או חבר מועצת הרשות. כמו תנאי כשירות אחרים, תכליתו של תנאי זה הנה לשמור על טוהר המידות של נבחרי הציבור ושל השירות הציבורי ולהבטיח את אמון הציבור בהם. ככזה, אין התנאי נשלט על ידי כללי התחולה בזמן של דיני העונשין, השוללים החמרה בעונש למפרע, אלא יש לבחון את עמידת המועמד בתנאי זה בהתאם לתוכנו העדכני בעת הגשת רשימת המועמדים. כך, הגם שחוסר הכשירות נובע מעונש מאסר שהוטל בעבר על מי שמבקש להגיש את המועמדות. שינוי תקופת חוסר הכשירות של אדם כזה אינו מהווה החלה רטרוספקטיבית של תיקון חוק הבחירות מחודש נובמבר 2000 על מעשים שאותו אדם ביצע קודם לתיקון אלא החלה אקטיבית של התיקון, רוצה לומר: החלתו על מצב הדברים הקיים והמתמשך בו לפנינו אדם שהורשע ונדון לעונש מאסר העולה על שלושה חודשים. כאשר אדם כזה מבקש לאחר התיקון להיבחר לכהונה ציבורית, מניעתו מכך לפי החוק העדכני אינה נחשבת להחלה למפרע של חוק, אלא להחלה אקטיבית העולה בקנה אחד עם תכלית המניעה לשמור על טוהר המידות של נבחרי הציבור ועל אמון הציבור בהם. בשולי הדברים מוסיף מנהל הבחירות כי אין זה נקי מספק שהעותר היה זכאי להגיש מועמדות לראשות העירייה ולמועצתה גם לפי הדין הקודם שקבע תקופת פסילה של " שש שנים לפחות מיום שגמר לרצות את עונש המאסר". כך, באשר יש רגליים לסברה כי הכוונה לתום תקופת עונש המאסר שגזר בית המשפט - שבמקרה הנוכחי הסתיימה ביום 2.9.03 (שלוש שנים מיום תחילת ריצוי המאסר ביום 2.9.00) - ולא ליום בו האדם שוחרר מבית הסוהר בשל שחרור מינהלי או שחרור על-תנאי על פי החלטת ועדת שחרורים. מיום 2.9.03 ועד לתחילת חודש אוקטובר 2008 לא חלפו שש שנים.

7.         עמדתו של מנהל הבחירות מקובלת עלי. אכן, הוראת סעיף 7(ב) לחוק הבחירות קובעת תנאי כשירות בעל תחולה אקטיבית מותרת, ולא אמצעי ענישה בעל תחולה רטרוספקטיבית אסורה. יתירה מכך: לטעמי, החלת סעיף 7(ב) על העותר לא הייתה נגועה בהחלה למפרע של נורמה עונשית גם אילו היה מקום לראות באיסור ההיבחרות הקבוע בסעיף זה חלק מאמצעי הענישה של ההליך הפלילי.

8.         נקודת הזמן הקובעת לצורך הכלל האוסר החמרה בענישה למפרע, איננה, כפי שנטען בעתירה, מועד מתן גזר הדין אלא מועד ביצוע העבירה. הדבר בא לידי ביטוי בסעיף 3 לחוק העונשין, תשל"ז-1977:

"(א)  חיקוק היוצר עבירה לא יחול על מעשה שנעשה לפני יום פרסומו כדין או יום תחילתו, לפי המאוחר.

(ב)  חיקוק הקובע לעבירה עונש חמור מזה שנקבע לה בשעת ביצוע העבירה, לא יחול על מעשה שנעשה לפני פרסומו כדין או לפני תחילתו, לפי המאוחר; אך אין רואים בעדכון שיעורו של קנס החמרה בעונש" (ההדגשות הוספו).

" סעיף זה מבטא את העיקרון לפיו נקודת הזמן הקובעת להתגבשותה של האחריות הפלילית והעונש שבצידה היא מועד ביצוע המעשה. אין עבירה ואין עונש אלא על-פי חוק שעמד בתקפו בעת עשיית העבירה" (ע"פ 10723/04 פלוני נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 4.7.07). עיקרון זה הנו אבן יסוד של הדין הפלילי:

"כלל גדול הוא בדיני העונשין, כי העונש לו צפוי הנאשם מתגבש ביום ביצוע העבירה. אין מתחשבים, לענין זה, באירועים שאירעו לאחר מעשה העבירה. על כן, אם שונה העונש המקסימלי בין יום ביצוע העבירה לבין יום גזר-הדין, אין מתחשבים בשינוי זה" (ע"פ 528/78 מדינת ישראל נ' מריבע,  פ"ד לג(2) 382,  387; ראו עוד: ע"פ 867/79 אפשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 631; ע"פ 63/89 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 388, 394; רע"ב 1559/03 מדינת ישראל נ' סוויסה, פ"ד נח(1) 880, 896).

העותר אינו טוען כי במועד ביצוע העבירות אשר בגינן נגזר עליו עונש המאסר הוא הניח וציפה כי יתאפשר לו להגיש את מועמדותו לראשות ולמועצת עיריית ירושלים בבחירות הקרובות או בכל מועד קונקרטי אחר. אכן, במועד ביצוע העבירות לא היה ניתן לדעת האם ייגזר על העותר עונש של מאסר בפועל, ואם ייגזר - לאיזו תקופה. טענתו של העותר היא שבמועד מתן גזר הדין ותחילת ריצוי עונש המאסר - בהם משך המאסר היה כבר ידוע - נוצרה אצלו ציפייה לגיטימית לכך שהתמודדותו בבחירות תתאפשר בתום שש שנים מסיום ריצוי העונש, וכי הפגיעה בציפייה לגיטימית זו מהווה החלה למפרע של נורמה עונשית. כפי שראינו, לטענה זו אין דבר עם העיקרון האוסר ענישה למפרע, שכן מועד מתן גזר הדין או תחילת ריצוי העונש הנם חסרי חשיבות לצורכו של עיקרון זה, המתעניין אך ורק ביחס על פני ציר הזמן שבין מועד ההחמרה בנורמה העונשית לבין מועד ביצוע העבירה. ולא בכדי: " מטרתו של חוק היא לכוון התנהגות אנושית, ואין כל משמעות לכוון היום פעולה שנעשתה אתמול" (רע"ב 1559/03, לעיל, בעמ' 894). הצורך בהכוונת ההתנהגות הוא העומד מאחורי הדרישה שהאיסור הפלילי או העונש שלצידו יעמדו בתוקף במועד ביצוע העבירה. לעומת זאת, לאחר שהעבירה כבר בוצעה, המועדים של מתן גזר הדין או של תחילת ריצוי העונש הנם חסרי כל השפעה על הכוונת ההתנהגות האנושית. ממילא, לא ניתן לתלות בהם טענה של ענישה למפרע.

זאת ועוד: גם אילו הייתה נודעת משמעות עקרונית לגזירת העונש או לתחילת ריצוי העונש מבחינת האיסור על ענישה למפרע, עדיין בנסיבות הקונקרטיות של המקרה שלפנינו לא היה בכך להצמיח תועלת לעותר. כאמור, פסק הדין הסופי (של בית המשפט העליון) גזר על העותר ביום 12.7.00 שלוש שנות מאסר (ובכך הפחית שנה מארבע שנות המאסר שנגזרו עליו בבית המשפט המחוזי). במועד מתן גזר הדין החלוט ובמועד תחילת ריצוי עונש המאסר, היה העותר צפוי להשתחרר מהמאסר בחודש ספטמבר 2003. נמצא אפוא כי העותר היה צפוי להיות מנוע מהתמודדות בבחירות מוניציפאליות עד לחודש ספטמבר 2009 אפילו לפי הדין הישן, בו תקופת האיסור ליטול חלק בבחירות עמדה על שש שנים מתום ריצוי המאסר. כאשר בודקים טענה של ענישה למפרע ניתן להתחשב רק בנתונים שהיו ידועים במועד הקובע, ואין להוסיף עליהם נתונים שהתחדשו רק בדיעבד לאחר אותו מועד. לכן, במועד גזר הדין ובמועד תחילת ריצוי עונש המאסר לא היה ניתן לסמוך על האפשרות שהעותר יזכה לשחרור מינהלי על ידי נציב בתי הסוהר בהתאם לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1971, או לשחרור על-תנאי על ידי ועדת השחרורים בהתאם לחוק שחרור על-תנאי ממאסר, תשס"א-2001. הלכה מושרשת היא " שכאשר נגזר לאסיר עונש מאסר הוא אמור לשאת בו מתחילתו ועד סופו, ואין לו זכות מוקנית להשתחרר טרם זמנו" (רע"ב 1559/03, לעיל, בעמ' 892-893; עע"א 2/83 ועדת השחרורים נ' אסיאס, פ"ד לז (2) 688, 693; רע"ב 9837/03 גרסיה נ' ועדת השחרורים, פ"ד נח (2) 326, 330). בהעדר זכות מוקנית להשתחרר טרם הזמן, לא יכולה להיווצר ציפייה לגיטימית לשחרור כאמור, ולא ניתן לשלב את השחרור המוקדם בטענה של החלה למפרע. כאשר התמונה העובדתית התבהרה והעותר קיבל מוועדת השחרורים את הרישיון לשחרור על-תנאי, סעיף 7(ב) לחוק הבחירות כבר עמד בתוקף ותקופת הפסילה להתמודדות בבחירות מוניציפאליות כבר הוגדלה לשבע שנים מתום ריצוי המאסר. הוספת שבע שנים החל ממועד שחרורו על-תנאי של העותר מעמידה את תום תקופת הפסילה על חודש יולי 2009, חודשיים לפני תום התקופה שהייתה ניתנת לציפייה לגיטימית לפי השקפת העותר בעת מתן גזר הדין ותחילת ריצוי המאסר. נמצא אפוא כי ההסתמכות על המצב ששרר בעת תוקפו של סעיף 7(6) לחוק הבחירות מעמידה את העותר במצב גרוע יותר ממצבו כיום: אמנם תקופת שש השנים בסעיף 7(6) הוחלפה בתקופה של שבע שנים בסעיף 7(ב), ובכך מצבו של העותר הורע, אך בתוך אותו פרק זמן תקופת המאסר קוצרה והועמדה על פחות משני שלישים מתוך תקופת המאסר המקורית. לכן, לא ניתן לטעון לתחולתו של הכלל האוסר החמרה רטרואקטיבית בענישה.